sábado, 7 de abril de 2007

Contratación Directa



Artículo Especial

Publicado por la Revista Gente en el mes de Abril-Mayo.

CONTRATACION DIRECTA


¿Por qué el legislador creó la figura de la Contratación Directa y en qué casos se puede aplicar?

El cuestionamiento que anteriormente nos hacemos es muy importante, por ser una causal de excepción que se contempla en la ley de Contratación Estatal[1]. Esta ley fue creada con el propósito de buscar que las entidades estatales tengan unos lineamientos claros y precisos a la hora de efectuar contratación con otras entidades y evitar la corrupción que tanto aqueja nuestro país.

Es de tener en cuenta que no todos los contratos son susceptibles de aplicarles las reglas de la licitación pública o concurso, bien porque la cuantía del mismo no justifique el procedimiento de la licitación o concurso, o por la naturaleza misma del contrato, por su finalidad, por su objeto, o ya sea por circunstancias especiales; se contemplo otra forma o manera de celebrar los contratos estatales en busca de una mayor agilidad en la celebración de éstos a fin de dar efectividad a los fines que persigue la función administrativa.

Siendo así se estableció como excepción al proceso licitatorio la figura de la contratación directa la cual consiste en la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública o concurso, pero en toda su actuación sujeto al principio de la transparencia y al ejercicio de control de la forma o manera de contratar por parte de las autoridades competentes.

De igual manera la contratación directa se conoce como “la excepción para contratar dentro de la organización contractual administrativa del Estado, por cuanto la licitación pública es la regla general o el procedimiento por entendimiento directo en el que la entidad previo el cumplimiento de requisitos menos formales, como también frente al acaecimiento de ciertas situaciones o circunstancias, elige al contratante.”[2] No estamos de acuerdo cuando el autor citado margina los requisitos que deben cumplirse dentro de la contratación directa cuando dice “previo el cumplimiento de requisitos menos formales”, pues al interior de la contratación las formas y formalidades constituyen garantía para el buen desarrollo de la contratación pública y para que se cumplan los principios de buena administración, y no es precisamente en la contratación directa donde en ella se van a obviar. A pesar de no ser un procedimiento concursal, la escogencia directa debe cumplir con todas las exigencias legales y requisitos formales incluyendo el de la objetividad, pues si bien es verdad que no tiene que realizar todos los pasos que se exigen para la licitación, también lo es que, en uso de su plena libertad para escoger, la Administración en aras de la transparencia debe por ejemplo, provocar la concurrencia y una vez presentados los interesados ser imparcial en el momento de escoger al contratista.

La facultad de contratar directamente no es discrecional del jefe de la entidad, pues la ley identificó y definió los casos en que esa forma o manera de contratar por excepción sea procedente. Determinó entonces el legislador en trece literales los casos en los cuales el estado podrá contratar directamente y adicionalmente, consagro las reglas básicas de imperativo cumplimiento para dar plena aplicación al principio de la transparencia y dispuso en qué casos de contratación directa los servidores públicos que en ella intervengan se encuentran sujetos al principio de legalidad.[3] Es claro entonces que tratándose de la contratación directa como una forma excepcional de celebrar los contratos del Estado, el legislador definió los aspectos básicos y generales al momento de aplicar esta figura.

Si bien la licitación o concurso público es la regla general a seguir cuando se va a celebrar un contrato con el Estado, es preciso decir que el hecho de que el legislador haya consagrado una excepción a dicha regla, no va en contra de ningún artículo del ordenamiento jurídico, pues en ninguno de sus preceptos se impone a la administración
que los contratos estatales se celebren siempre mediante licitación o concurso, más bien es una aplicación práctica que está avalada por la ley al ordenar que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública y en la práctica pueden darse situaciones que ameriten una respuesta ágil de la administración, cuando por ejemplo se den situaciones de economía, de imposibilidad legal, de conveniencia administrativa o de simple seguridad pública que justifiquen plenamente prescindir del proceso licitatorio.

El trámite de contratación directa además de ser excepcional es supletivo, pues aunque se trate de uno de los eventos que el legislador ha indicado para la inaplicación del procedimiento contractual, la administración puede salvo en los casos de urgencia manifiesta, que no dan espera, si lo considera conveniente hacer la selección del contratista acudiendo a la licitación. Esto por cuanto no puede perderse de vista que en toda contratación que se trate del manejo de fondos públicos esta inmerso el principio de la publicidad, de la economía y la responsabilidad.

No obstante, la contratación directa también es un procedimiento de selección reglado, que sigue los principios de la selección objetiva, pero rodeado de una publicidad limitada o parcial, por el alcance restringido que tiene la invitación a contratar la cual se rige a unos pocos escogidos por la administración, a pesar de que la ley ha indicado para asegurar una posibilidad de mayor participación que se coloquen avisos en los lugares públicos para que los interesados a pesar de no haber sido convocados, presenten ofertas que mejoran la comparación de las mismas. Aspecto que resalta frente a la licitación donde la convocatoria es abierta para todo mundo.

Es preciso conocer brevemente para tener mas conocimiento del tema en que consisten los términos de referencia teniendo en cuenta que la denominación que comúnmente se le da al pliego de condiciones en la contratación directa es la de términos de referencia. Tanto el pliego de condiciones como los términos de referencia contienen los condicionamientos a los cuales se deben ajustar las ofertas en el proceso de selección del contratista, ya sea que se trate de una licitación o concurso de méritos o de una contratación directa. Estos deben elaborarse para el trámite de la contratación directa y deben mantener similitud, en lo posible, con los requisitos de contenido que se rigen para el pliego de condiciones de la licitación.

Los términos de referencia se deben someter a una publicidad necesaria, no solo para que salgan con menos errores al permitir las sugerencias de la comunidad, sino para que sean conocidos por todos los que puedan llegar a tener capacidad de celebrar el contrato con el Estado. Llevado a cabo el requisito de publicidad antes mencionado el producto final es el pliego de condiciones definitivo que resulta después de haber recogido las observaciones de la comunidad al proyecto de términos de referencia, siempre que sean procedentes, su publicación se hará igual que se hace para el proyecto y la cual solo obliga en los siguientes casos: para los eventos de menor cuantía con excepción de aquellos contratos inferiores al 10% de la misma; en los eventos en los que la contratación directa se origine en la declaratoria de desierta de la licitación o concurso y cuando se acuda a la contratación directa debido a que en el proceso anterior de licitación no se presentó propuesta alguna o ninguna propuesta se ajusto al pliego de condiciones o términos de referencia o en general cuando falte voluntad de participación. [4]
Una vez analizada la figura de la contratación directa observamos que la ley de contratación estatal,[5] Trata del principio de transparencia en la contratación, señalando los eventos o casos en los cuales se aplica el trámite de la contratación directa y son estos taxativos por la ley, es decir solo se podrá contratar directamente sin llevar a cabo el proceso licitatorio en los casos allí contemplados.

Por lo tanto los casos en los cuales solo se podrá contratar directamente son:

La urgencia manifiesta – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal F
Es una situación en la cual no cabe duda que es un evento que amerita la agilidad del trámite de contratación. Se aplica en circunstancias en las cuales no puede darse espera a la decisión de contratar, ni a la escogencia del contratista bajo los parámetros establecidos en el proceso licitatorio. Un ejemplo en donde podemos visualizar la urgencia manifiesta es cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.
En los eventos de urgencia manifiesta, por lo general no da siquiera oportunidad a que los contratos se celebren por escrito y a realizar una negociación con el contratista en la cual se pongan de acuerdo con el precio a la prestación a cargo de éste, pues la solución requiere atención sin dilaciones. En situaciones de urgencia, la falta del acuerdo previo sobre la remuneración con el contratista no puede impedir la ejecución de la obra o servicio requerido y la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución del objeto contratado e inclusive si no se llegaré a un acuerdo la ley autoriza que la contraprestación sea determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del gobierno y a falta de éste, por un perito designado por las partes.

La declaratoria desierta de la licitación – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal G
Opera en aquellos casos en los cuales no pueda hacerse una selección objetiva del contratista. La ley autoriza la contratación directa con el ánimo de hacer más ágil la contratación que ha fracasado y que de repetirse el trámite, a lo mejor ya no sería la oportunidad para su ejecución. Por tal razón la ley autoriza a que la Entidad pueda llevar a cabo la declaración de desierta de la licitación una vez que se haya producido, aspecto que agiliza la consecución del fin que se propone la administración, aunque si existió culpa de la entidad o de unos de los funcionarios que condujo a tal declaración, están sometidos a soportar la carga de la indemnización que sobrevenga por los perjuicios causados a los particulares o a la misma entidad, a demás de la eventual sanción disciplinaria.
Para llevar a cabo la contratación directa en este caso se deben exigir los mismos requisitos establecidos en el pliego en el cual resulto desierta la contratación, tanto en torno al objeto como a las especificaciones técnicas del mismo, de lo contrario se estaría violando el principio de igualdad de la licitación, pues a lo mejor aquellos que fueron rechazados o eliminados en la licitación habrían podido resultar favorecidos si las condiciones hubieran sido las que se llevan a la contratación directa.
Si se varía el objeto o las condiciones, realmente no se estaría celebrando el contrato que no se concretó con la licitación y se comprometería la responsabilidad del funcionario.[6]

Inexistencias de pluralidad de ofertas – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal J
Surge cuando no se presente propuesta alguna o ninguna se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general cuando falte voluntad de participación. En los dos primeros eventos se supone la existencia previa de un proceso de licitación en el cual no se presentó ninguna propuesta o a pesar de haberse presentado, ninguna se ajusto a las condiciones del pliego o términos de referencia, aspectos que llevan a la Entidad a declarar desierta la licitación.
Por lo anteriormente mencionado la ley autoriza a la Entidad a contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas y basta con que tenga en cuenta los precios del mercado o los estudios existentes en el medio sobre el objetivo y las condiciones del contrato.

Contratos de menor cuantía – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal A
Lo que determina esta causal es el monto de la contratación para que así se justifique la contratación directa, pues cuando es una suma mínima los costos de un trámite de licitación pueden resultar más gravosos que el contrato mismo, sin embargo dentro del marco de la menor cuantía se debe mirar el presupuesto de la Entidad, pues pueden resultar cifras que realmente ameritan la licitación pública y son los eventos en los cuales la Entidad según su criterio debe seleccionar.
La ley determinó unos montos máximos dentro de los cuales la entidad estatal podrá contratar sin recurrir a la licitación o el concurso públicos. Éstos fueron establecidos de acuerdo con el presupuesto anual de cada entidad, expresado en número de salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Contratos de empréstito, interadministrativos, arrendamiento y adquisición de bienes inmuebles – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literales B, C y E
Son eventos en los cuales no es necesario adelantar el procedimiento de la licitación, toda vez que se trata de contratos en donde el contratista es una persona ya determinada y en parte la aceptación de la relación obligacional está sometida a su voluntad. Es preciso decir que se exceptúan de estos casos los contratos de seguros, los encargos fiduciarios y la fiducia pública.[7]
Se entienden por contratos de Empréstitos los relacionados con la contratación de endeudamiento del Estado.
En el arrendamiento o adquisición de inmuebles las entidades estatales pueden arrendar o comprar inmuebles directamente, previo concepto técnico de avalúo que sirva de base para la negociación.

Contratos de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal I
En este caso no es pertinente ni prudente la licitación, pues el objeto a contratar por lo general tiene unas características de reservado que solo permite la escogencia directa de quien ha de suministrarlo. Es la seguridad y el secreto militar lo que debe protegerse evitando la publicidad.
La contratación en materia de seguridad nacional es un asunto prioritario en nuestro país dada las condiciones sociopolíticas en las que vive el país. El Estado requiere de herramientas ágiles en el manejo de la contratación frente a la necesidad permanente de adquirir sus provisiones.

Suministro de bienes agropecuarios – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal K
Cuando se trate de productos de origen y destinación agropecuaria, ofrecidos en las bolsas de productos debidamente legalizadas. En esta causal hay poco que decir, pues es obvio que los bienes agropecuarios tienen un control de precios a través de la bolsa que evita la especulación y el precio será el del mercado atendiendo a la oferta y a la demanda del momento.

Contratos celebrados para la prestación de servicios de salud – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal L
La calidad y la oportuna prestación del servicio de salud impiden el sostenimiento de la contratación al trámite de la licitación, pues teniendo en cuenta la naturaleza especializada de los servicios de salud, éstos fueron exceptuados de participar en licitaciones o concursos públicos.
En esta materia se exige que la contratación se haga con la previa obtención de por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios y que se encuentren inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de Salud.

Contratos que requieran actividades comerciales – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal M
Son todos aquellos que tengan por objeto directo las actividades comerciales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los actos y contratos de obra, consultoria, de prestación de servicios, de concesión y de fiducia pública deberán respetar los trámites ordinarios de contratación en los cuales se exija la licitación.

Es pertinente enunciar algunos casos en los que opera la contratación directa bajo esta causal y son los que tienen por objeto directo las actividades de compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como los insumos, materias primas, y bienes intermedios para la obtención de los mismos.[8]

Por la calidad de la persona del contratista – Ley 80 de 1993 Art. 24 Num. 1 Literal D
Cuando se trate de la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. En este tipo de contratos se dificulta la pluralidad de oferentes, pues se trata de actividades donde predomina el factor intelectual y generalmente se requieren personas dotadas de cierta capacidad artística o científica o tecnológica que solo se puede predicar de ciertos sujetos, como ocurre con los proyectos de investigación, desarrollo de nuevos productos, creación y apoyo de centros científicos y tecnológicos, redes de investigación y difusión científica y tecnológica entre otros.

Se debe tener en cuenta al momento de efectuar la contratación que la persona tenga la capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, para lo cual se deberá hacer uso de los factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta.


Concluyo:
Para concluir la investigación y poder resolver nuestro cuestionamiento afirmamos que la figura de la contratación directa fue una muy buena creación por parte del legislador, al permitir que toda entidad estatal tenga la posibilidad de contratar con mucha mas facilidad, sin que esto implique la violación a los principios que rigen la contratación ni los principios constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico en todos aquellos casos en los cuales él mismo estipulo, que a su vez son situaciones en donde muchas veces no se tiene el tiempo necesario para efectuar el trámite licitatorio o en otros casos no es necesario el desgaste de la entidad en cuanto a gastar el presupuesto innecesariamente o que por su seguridad se debe escoger a personas que han demostrado tener la reserva necesaria en cada caso en particular.

Es importante que nosotros los estudiosos del derecho no utilicemos ni permitamos que se utilicen las causales que el legislador estipulo para contratar directamente como un medio para facilitarle las cosas a la administración y poder contratar en una situación en la cual no sea el camino correcto a seguir y sin llegar a extremos de abuzar de ellas, razón por la cual se somete su declaración a un estricto control por parte del Estado, pues su aplicación debe ser restrictiva tanto que no debe proceder sino en situaciones donde sea necesaria y en donde cualquier persona se de cuenta de la necesidad de actuar de forma inmediata para evitar una tragedia mayor, o que su atención sea generada en hechos imprevistos, o casos en donde objetivamente pueda comprobarse su necesidad para evitar que se utilice inadecuadamente, o que llegue a violar el régimen de contratación.
Tanto para cualquiera de las causales al momento de su aplicación deben estar debidamente acreditadas y fundadas en los pertinentes estudios técnicos que logren demostrarle a la comunidad y a la entidad la necesidad de actuar, y que a demás sea verificada por autoridades competentes, por lo tanto la entidad contratante debe dejar por escrito en todos los casos cuales fueron las condiciones en las cuales se basaron para contratar directamente y poder explicar por qué se esta contratando sin proceso licitatorio y bajo que precio se acordó la contratación, pues es indispensable poder demostrar que de acuerdo a la urgencia o a la necesidad los rubros no son los mas altos y que son los necesarios para entrar a satisfacer las necesidades que se presentaron para preservar en toda la contratación los principios de publicidad, transparencia, responsabilidad, economía y la escogencia subjetiva del contratista.
Es pertinente anotar que las autoridades no deben actuar con desviación o abuso de poder ni ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, consideramos que será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto general de contratación de la administración pública. Bajo este concepto no se podrá impedir el ejercicio del control por parte de las autoridades competentes del comportamiento de los servidores públicos que hayan intervenido en dichos procedimientos y en la celebración y ejecución de contratos que se hayan celebrado.
Sabiendo los parámetros en los que las entidades de la administración pública puede contratar directamente podemos a toda luz darnos cuenta en que casos no se aplica la norma correctamente y se viola para favorecer a unos cuantos que tienen el poder y que quieren sobrepasar por encima de las demás personas que día a día se esfuerzan porque se les brinde una oportunidad laborar y una estabilidad económica. Por eso debemos buscar que nuestro país mejore sus condiciones de vida para sus habitantes y evitar a toda costa la corrupción
Todos los que habitamos en este país debemos fiscalizar los recursos con los que la comunidad cuenta y ser testigos que sean administrados correctamente y que las leyes sean aplicadas tal como el legislador lo estableció.


[1] Ley 80 de 1993. LEY DE CONTRATACIÓN ESTATAL
[2] EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la Administración pública en derecho colombiano y español – Análisis de la selección de contratistas. Universidad Externado de Colombia. 2003, págs. 462,463.
[3] Corte Constitucional. Sentencia C-400, jun. 2/99. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel, La contratación de las entidades estatales. Quinta edición. 2005. Págs. 218-219.
[5] Ley 80 de 1993 artículo 24 Num. 1 “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente”
[6] ESCOLA, Héctor Jorge. Compendia de derecho administrativo. Vol. II. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1984. Pág. 773.
[7] PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel, La contratación de las entidades estatales. Quinta edición. 2005. Pág. 233
[8] MORENO MOLINA, Antonio. Los contratos estatales. Segunda edición.

1 comentario:

Fabian Castillo dijo...

Cuando existe contratación directa entre una institución del estado y una empresa privada, esto tiene un término, se debe dar un aviso al que presta servicio?y si es si de cuanto tiempo?